<上海商標注冊>近年來，國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）審理了很多商標權與在先著作權權利發生沖突的糾紛，如何更加審慎妥當地解決上述類型的糾紛、著作權或商標權的真正權利人如何保護自己的權利已成為商評委審查員們審理此類案件過程中關注的焦點。

         日前，筆者閱讀了由段曉梅女士撰寫的《商標權與在先著作權的權利沖突》一書。作者在該書中對于上述類型化問題開展了專題性研究；借助于中日兩國一個個鮮活案件，舉案說法、以案論法，通過對既判案例的評析探討，總結審理經驗和規律。筆者發現，中日兩國商標法對于商標權與在先著作權的沖突在解決方法上迥然不同——我國商標法第三十一條：申請商標注冊，不得損害他人現有的在先權利。著作權屬于上述“在先權利”之一。權利人認為商標的注冊損害其在先著作權的，可依此規定，對已經予以初步審定的商標提出異議，或對已經核準注冊的商標提出爭議，請求國家工商行政管理總局商標局或商評委不予核準系爭商標的注冊或撤銷系爭商標的注冊。日本商標法則規定：在先著作權不是商標權無效的理由。對損害他人著作權的商標，在商標使用上予以限制，即著作權人或著作權被許可使用人已在某些商品或服務上使用了某項作品的，商標權人不得在類似的商品或服務上使用其商標。

  相比較而言，筆者認為，日本商標法的規定在以下方面更顯縝密：

  一、法律概念更明晰。商標注冊與商標使用是兩個不同的概念，商標注冊不當然地意味著商標使用，商標使用也不能以商標注冊為必要條件。而商標注冊行為本身并不會對在先著作權造成損害，只有商標使用才會對著作權造成損害。從概念本身的含義來講，在商標注冊環節就以損害他人在先著作權為由不予核準或撤銷系爭商標的注冊實有不妥。相比較而言，我國商標法更重防范，其中似乎暗含了一種推論，即商標注冊了就會進行實際使用。《商標審理與審查標準》中多項法條所指情形的構成要件之一即為商標的注冊可能會使相關公眾產生混淆誤認，不僅是針對商標以外的在先權利，也適用于在先商標權利。雖然商標的生命在于使用，但商標注冊與商標使用畢竟為兩個不同的法律概念，日本商標法的相關規定將商標的注冊及使用界定開，在這方面更為清晰，符合邏輯。

  二、更尊重事實。我國的執法和司法都講究“以事實為依據，以法律為準繩”。但商標法第三十一條的適用并不以實際發生混淆為要件，而僅以混淆發生的可能性為要件，第二十八條、第十三條亦如此。實際上，可能性的判定帶有很強的主觀意識，即使在實際案例中，也有很多當事人無法認可。根據日本商標法律的規定，商標注冊之后，損害在先著作權并非商標無效的理由。著作權人認為商標注冊損害其在先權利的，可以向法院提起訴訟，而根據“誰主張誰舉證”之訴訟原則，原告，即著作權人需要向法院提交證據以證明某注冊商標損害了其在先著作權，這實際上是以損害事實的發生為要件，一方面更能認清事實，另一方面也可以更大限度地激發著作權人維權的積極性。

  三、更貼近民法的基本精神。除司法機關外，我國商標法在商標權與在先著作權糾紛的解決上引入了另外一個第三方——行政機關。即在商標確權層面，在先著作權人可以向商標主管行政機關尋求救濟。一方面，雙重第三人的設置不利于社會公共資源的節約，可能加重當事人救濟成本；另一方面，行政機關與司法機關性質不同，雖然商標評審委員會的評審有準司法之稱，但與司法機關的中立性相比，仍有不同，即使當事人對商標評審委員會的裁定或決定不服，可以向法院提出訴訟，但這類訴訟更添了行政訴訟的味道。日本商標法關于此類糾紛的解決直接通過法院，一方面省去了中間環節的成本，另一方面，商標權與著作權均為私權利，雙方當事人對簿公堂，更體現了民法是平等主體之間法律活動的精神。

  四、更有利于知識產權的社會化。我國商標法中，著作權人可以以其在先權利主張商標權無效，且不分商品類別。這樣嚴密的保護不利于著作權向社會的演進，一方面，著作權人沒動力在商品及服務上使用自己的作品，另一方面，即使有動力，著作權人也很少能進行發散性思維，將作品的商業價值發揮到極致。而如果著作權人無心或無力將作品推向社會，商標權人又無從使用其商標，則造成資源浪費。而根據日本商標法，為了防止商標權人在更多商品及服務上使用其作品，著作權人同樣要開動腦筋，采取措施對自己的作品進行多方位的在先使用。商標權人為借作品的知名度取得經濟利益，也必將盡力使作品的經濟價值得到最大發揮。

  五、更符合發展趨勢。我國商標法在此問題的處理上參照了《保護工業產權巴黎公約》，而日本商標法則參照了《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議（草案）》（下稱TRIPs協議）。《與貿易有關的知識產權協定》是世界貿易組織這個最大的政府間國際組織之內部公約，其能被廣大的成員國所接受，與TRIPs協議在法律設計上的嚴密性和準確性不無關系，而一旦多個國家將TRIPs協議作為國內法的法律淵源，國家間內部知識產權的保護協作將更加順暢。可以說，相比我國商標法，參照TRIPs協議的日本商標法更符合國際立法的發展趨勢，也更有利于政府間的國際合作與共同利益。

  根據日本商標法的相關規定，由商標法確定起來的商標權利不會因為其他在先權利的存在而無效，這一設計極大地發揮了商標法對商標權的保護力度，也樹立了商標法在諸多部門法中獨一無二的地位。而商標限制使用的設計更有利于發揮商標權人與著作權人的主動性，更好地均衡知識產權保護私權利與促進產權社會化的雙重作用。

  作者： 李俊青  （作者單位：國家工商行政管理總局商標評審委員會）